ARABULUCULUK GÖRÜŞMELERİNİN TELEKONFERANS-VİDEO KONFERANS YOLUYLA YÜRÜTÜLMESİNİN SAKINCALARI

Tarih boyunca yaşanan gelişmeler ışığında insanlar arasında farklı konularda uyuşmazlıklar vuku bulmuş ,bunlara çözüm arayışı yargı erkini ve alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını doğurmuştur. Çatışmanın tarihçesi insanın var olduğu ilk ana dayanır çünkü çatışma ,insanın doğasında mevcut bulunan bir özelliktir .Aristo’ya göre insanlarda insanları sürekli kötülüğe, anlaşmazlığa, savaşmaya yönlendiren negatif duygular bulunmaktadır ve bu duygular insanlarda uyuşmazlıklara ve anlaşmazlıklara sebep olmaktadır .Arabuluculuk kavramı latince kökenli olup ,”yarıya bölmek” ve “ortayı bulmak” anlamına gelen “mediare”kelimesinden türemiştir. Arabuluculuk kurumunun tarihi oldukça eskiye dayanmakta , mevzuatımızda çok eski yıllardan beri uyuşmazlıkları tarafları biraraya getirerek çözme usulüne yer verilmektedir. Başlangıçta ihtiyari olarak düzenlenen arabuluculuk kurumu ,ilerleyen süreçte kanun koyucu tarafından bazı uyuşmazlıklar bakımında zorunlu hâle getirilmiştir. Teknolojik gelişmeler neticesinde arabuluculuk görüşmelerinin yürütülme usulünde yeni yöntemler kullanılmaya başlanmış, özellikle zaman tasarrufu sağlaması nedeniyle telekonferans-video konferans usulüyle görüşmelerin sürdürülmesi yaygınlık kazanmıştır. Her ne kadar pandemi sürecinde büyük kolaylıklar sağlamış ve zorunlu olarak bu yöntemlere başvurulmuş olsa da, bu usullerin beraberinde getirdiği sakıncalar arabuluculuk sürecinde olumsuz sonuçlara neden olmuş, doktrinde tartışmaları ve yargı kararlarında istikrarsızlıkları doğurmuştur.

ARABULUCULUK KAVRAMI

Devlet yargısının iş yükünün azaltmasında ve toplumsal barışın ve uzlaşı kültürünün sağlanmasında önemli bir yere sahip olan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının en önemlilerinden biri de arabuluculuk kurumudur Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları,tarafların aralarındaki uyuşmazlığı ,devlet yargılaması ve hâkim kararı olmaksızın tarafsız ve genellikle gönüllü üçüncü kişiler nezdinde çözebilmelerine imkân tanıyan usullerin bütünüdür.Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları;tarafların kendi kararları ve iradeleriyle yürütülen,kararlarını kendilerinin verdiği “müzakere temelli” alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve uyuşmazlık çözüm süreci sonunda bağımsız üçüncü kişi tarafından uyuşmazlığın taraflarını bağlayıcı kararın verildiği, “ hüküm vermeye dayalı” usuller olmak üzere ikiye ayrılır.

Müzakereye dayalı alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk “tarafların irâdeleri” etrâfında şekillenir. Nitekim arabuluculuk sürecinde arabulucu, müzekarelerde bulunmak amacıyla taraflarım biraraya getirerek çözümü kendilerinin üretmesini sağlamak ,tarafların çözümü kendilerinin üretememesi hâlinde onlara çözüm önerilerine bulunmak görevini üstlenir. Arabulucunun amacı, mahkeme görevi görerek uyuşmazlığı karara bağlamak suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi değil ,tarafların yönlendirmesi nezdinde ortak çıkarlara en uygun anlaşma zemininin oluşmasını sağlamaktır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre“Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemine” arabuluculuk denmektedir. Arabuluculuk kurumu ,Hukuk sistemimize 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu ile girmiş olup öncelikle ihtiyari bir kurum olarak düzenlenmiştir.Zaman içerisinde Kanun Koyucu tarafından ,bazı davalar bakımından arabuluculuk zorunlu hâle getirilmiştir.Arabuluculuk ,hukukumuzda dava şartı olarak ilk 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 01.01.2018 tarihinden itibaren iş uyuşmazlıklarının çözümü bakımından düzenlenmiş, kanun koyucu işçi ve işveren arasında çıkan ve iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat hariç uyuşmazlıklar bakımından dava şartı arabuluculuk müessesini getirmiştir. 01.01.2019 tarihinden itibaren ticari uyuşmazlıkların birçoğu için dava şartı arabuluculuk düzenlemesi getirilmiştir.Düzenlemenin akabininde ,belli miktar para alacağının tahsiline ilişkin uyuşmazlıklar ve TKHK kapsamında tüketici uyuşmazlıkları da dava şartı arabuluculuk kapsamına dahil edilmiştir.Zorunlu dava şartı arabuluculuk kurumu öğretide sıklıkla eleştirilmiş, Anayasanın 36-37. maddeleri ile teminat altına alınan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesini bütünüyle ortadan kaldırdığı iddia edilmiştir. Anayasa Mahkemesinde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun iptali talebiyle dava açılmış ancak Anayasa Mahkemesi iptal talebini ; arabuluculuk kurumunu da bünyesinde barındıran , alternatif uyuşmazlık çözümü kavramında geçen “alternatif” teriminin, mahkemelere alternatif bir yol olarak kullanılamayacağı,arabuluculuk sürecinin tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti olmadığı, dolayısıyla adil bir karardan ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemler bütünü olduğu ,devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uygulama alanı bulan yöntemler bütünü olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.Nitekim kanun gerekçesinde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargı sistemi ile rekabet içinde bulunmadığı ,amacının yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmak değil devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü olduğu vurgulanmıştır,Mahkeme süreçlerinin uzun sürmesi ve bu durumun taraflar açısından hak kayıplarına neden olabilmesi düşünüldüğünde , arabuluculuk kurumu hak arama hürriyetinin ihlali olarak değil ,devlet mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya seçimlik bir yol olarak değerlendirilmelidir.

ARABULUCU

Hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu gereğince arabulucu ; arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişidir.Arabulucu ,görüşmek ve müzekarelerde bulunmak amacıyla taraflarla ayrı ayrı veya birlikte görüşerek iletişim kurabilen ve tarafları biraraya getiren, karar verme yetkisine sahip olmayan bağımsız ve tarafsız 3.kişidir. Taraflar arabulucuya başvururken ve süreç boyunca eşit haklara sahiptir ve arabuluculuk süreci gizlilik ilkesi çerçevesinde yürütülür.Arabuluculuk sürecine taraflar bizzat,kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.Arabuluculuk faaliyetini icra edebilmek için ,Bakanlıkça tutulan Arabuluculuk siciline kayıtlı olmak gerekir.

Arabulucuya başvurmak kural olarak isteğe bağlıdır ve taraflar süreci devam ettirmek ve sonuca bağlamak noktasında serbesttirler. Arabulucu olabilmek için mesleğinde en az 5 yıllık kıdeme sahip Hukuk fakültesi mezunu ve Türk vatandaşı olmak, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve bakanlıkça yapılan merkezi sınavda başarılı olmak gerekir .Başkaca usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir ve arabuculuculuk süreci,tarafların dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise arabuluculuk sürecinin başlangıcı ,mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edildiği veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihtir.Arabuluculuk başlangıç tarihi,bu tarihten itibaren arabuluculuk sona erinceye kadar zamanaşımının durması ve hak düşürücü sürelerin işlememesi nedeniyle önemlidir. Dava şartı arabuluculuk süreci,uyuşmazlığın taraflarından birinin arabuluculuk bürosuna başvurusu hâlinde bir arabulucunun dosyaya ilişkin görevlendirilmesi üzerine arabulucunun görevi kabulüyle başlar.

Arabuluculuk usulü, emredici hukuk kurallarına aykırı olmadıkça taraflarca serbestçe belirlenebilir ancak taraflarca bir belirleme yapılmamışsa arabulucu ,uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.Arabuluculuk sürecinde taraflar menfaatleri doğrultusunda çözüm önerilerinde bulunabilir ,tarafların çözüm üretemedikleri hâllerde arabulucu her iki tarafın çıkar ve gereksinimlerini göz önünde bulundurarak çözüm önerisi getirebilir ancak hiçbir ihtimalde arabulucu ,tarafları bu çözüm öneri/önerilerini kabule zorlayamaz.

ARABULUCULUK SÜRECİNDE TARAFLARLA İLETİŞİM VE İLK TOPLANTI YERİ VE TARİHİNİN BELİRLENMESİ

Arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirilen arabulucu, başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar.Arabulucu ,arabuluculuk başvuru formu ya da bilgilendirme evrakı üzerinden ,ihtiyaç hâlinde kendi araştırmaları sonucu elde ettiği iletişim bilgileri üzerinden taraflarla iletişime geçer . Tarafları ;arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir ve varsa vekilleri ile birlikte tarafları ilk oturuma davet eder. Arabulucu, tarafları bilgilendirirken her türlü iletişim vasıtasını kullanabilir ve tarafları ilk toplantıya davet eder . Arabulucu ilk oturum davetini yaparken toplantı tarihi ve yerinin belirlenmesi konusunda taraflar ile iletişim kurar. Esas olan,tarafların mutabık olduğu toplantı tarihi ve yerinde toplantının gerçekleştirilmesidir ancak arabulucunun taraflarla yaptığı görüşme sonucunda bir mutabakat sağlanamazsa toplantı tarihini ve yerini kendisi belirler. Toplantıya katılmayan tarafın toplantıdan haberdar olmadığı ya da kendisinin süreç hakkında bilgilendirilmediği iddiasında bulunması ihtimaline karşı , arabulucunun bu bilgilendirmeyi ve toplantıya daveti ispat edilebilir vasıtalarla yapmasında yarar vardır . Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhal adliye arabuluculuk bürosuna bildirir. HUAK 18-A -11 gereğince Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.Arabululucuk sürecinde ilk toplantıya katılmamanın yaptırımının ağırlığı nedeniyle tarafların arabuluculuk süreci hakkında bilgilendirilmedikleri ve toplantıdan haberdar olmadıkları iddiasıyla uygulamada sıklıkla karşılaşılmaktadır.

TELEKONFERANS YA DA VİDEO KONFERANS USULÜYLE KURULAN İLETİŞİMİN İLK TOPLANTIYA KATILMAKABUL EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ SORUNU

Arabuluculuk sürecinin amacının taraf menfaatlerini korumak ve tarafların talep ve isteklerine en uygun ortak çözümün tespit edilerek sulhun sağlanması olduğu düşünüldüğünde arabulucunun, uyuşmazlığın sebeplerini ve tarafların taleplerini doğru anlayabilmesi sürecin iyi bir şekilde yönetebilmesi sonuca bağlanması için önemlidir. Arabulucunun uyuşmazlık konusunu ve tarafların taleplerini doğru anlayabilmesi için onlarla aynı fiziki ortamda bulunması şüphesiz çok daha faydalı olmakla birlikte, özellikle pandemi döneminde karşı karşıya kaldığımız, tarafların aynı fiziksel ortamda bulunmasının mümkün olmadığı ya da risk taşıdığı durumlarda toplantılara telekonferans –video konferans usulüyle katılımın mümkün kılınması , dijitalleşme çağının ve değişen dünya düzeninin getirdiği bir zorunluluktur. Ayrıca tarafların toplantıya fiziki olarak katılmak zorunda kalması ,arabuluculuk sürecinin uzamasına neden olmakta çok daha önemlisi, özellikle sözleşmelerin zayıf tarafını oluşturan işçi ve tüketicinin başka şehirden başvuru yapması halinde, seyahat ve konaklama masrafı gibi pek çok masrafa maruz bırakmaktadır.

Telekonferans-video konferans yöntemi ile yapılan arabuluculuk görüşmelerini doğrudan düzenleyen bir kanun hükmü yer almamakta , bu konuda istikrar kazanmış yargı kararları da bulunmamaktadır. HUAKY m. 10/I hükmü gereği arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir. Bu amaçla her türlü iletişim aracını kullanabilir. Bu hüküm gereği arabulucunun müzakereleri ortak veya özel toplantılarla görüntülü veya sesli iletişim tekniklerinin kullanılması suretiyle yapabileceği sonucuna varılabilir.Ancak dava şartı arabuluculuk sürecinin özellikle tüketici uyuşmazlıkları ve işçi-işveren uyuşmazlıkları bakımından hukuk sistemimize kazandırılmasıyla, süreci tamamen taraf iradelerine bırakmak riskli bir hâl almıştır.Arabuluculuk sürecinin sadece taraf inisiyatifleri ön planda tutularak yürütülmesi; arabuluculuk sürecinin belirsizliğe sürüklenmesine ve arabulucu ile taraflar arasında çatışmalara neden olabilmektedir.

Doktrinde ve Yargı kararlarında ;özellikle dava şartı arabuluculuk görüşmelerinde telekonferans-video konferans usulüyle arabuluculuk görüşmelerinin yürütülmesi ,Arabuluculuk Kanununda istenen arabulucunun tarafları arabuluculuk süreciyle ilgili aydınlatması ve tarafların karşılıklı hak ve menfaatlerini koruyup dengeleyerek bir sonuca ulaşmaları amacının telefonla görüntülü konuşmanın verdiği imkanlarla istenen düzeyde gerçekleştirilemeyeceği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Arabuluculuk sürecinde ,sürecin arzu edilen sürecin anlaşma ile sonuçlanmasıdır. Taraflar ile sağlanan iletişimin yüz yüze olması ,sürecin etkinliğini ve taraflar arasında uzlaşının sağlanması ihtimalini artırmaktadır. Telekonferans usulüyle arabuluculuk toplantılarına katılım ,güvenilirliği bakımından eleştiri konusu olmaktadır. Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi , 10.09.2019 tarihli 2019/2485 E. ve 2019/1674 sayılı kararında şu ifadelere yer vermiştir; “Kanunda tarafların telefonla arabuluculuk toplantısına katılabileceklerine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine düzenlemelerden yüz yüze katılıma göre hükümlerin konulduğu anlaşılmaktadır. Burada her şeyden önce telefonla katılan kişinin ehil ve yetkili olup olmadığı ve bunun tespiti problemdir. Somut olayda yasal olarak tanımlanan ve hukuken geçerli olan bir ses tanımlama sisteminin bulunmadığı da dikkate alındığında konuşulan kişinin kim olduğunun yasal olarak tespitinde problem bulunduğu açıktır.” Sürecin telekonferans –video konferans usulüyle yürütülmesinin bir diğer sakıncası , sürecin gizliliğinin korunmasının güçlüğüdür. Nitekim arabuluculuğu ,mahkeme sürecinden ayıran en önemli özellik aleni olmaması ,tarafların arabuluculuk sürecinde içerisinde ortaya koydukları bilgi, belge ve diğer kayıtların gizli tutulmasıdır.

Baskın görüş,arabuluculuk sürecinin katı kuralları bünyesinde barındırmayan esnek yapısı nedeniyle, arabulucunun taraflarla elektronik sistemler üzerinden görüntülü iletişim kurmasının önünde yasal bir engel bulunmadığı yönündedir. Arabuluculuk sürecinin telekonferans-video konferans usulüyle yürütülebilmesinin temelini , arabulucunun elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder hükmünü düzenleyen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 24. Maddesine dayandıran Yargıtay kararları olmakla birlikte bu durum ,ilgili hükmün yalnızca ilk toplantıya davet ve arabuluculuk süreci hakkında tarafların bilgilendirilmesi aşamasını kapsadığı,sürecin tamamen elektronik iletişim vasıtalarıyla yürütülmesini meşru kılmadığını belirten görüşler mevcuttur.Esasen elektronik iletişim vasıtaları kullanılarak arabuluculuk toplantıları yapılabilmesinin temeli , HUAKY m. 10/I ile düzenlenen “Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir. Bu amaçla her türlü iletişim aracını kullanabilir.”hükmüne dayanmaktadır.

SONUÇ

Arabuluculuk sürecinin telekonferans-video konferans usulleriyle yürütülebileceğine ilişkin açık bir düzenleme veya yasaklama mevzuatımızda yer almamakla birlikte Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 10.maddesi düzenlemesinden arabulucunun, taraflarla görüşürken her türlü iletişim aracını kullanabileceği anlaşılmaktadır.Yargı kararlarında ve doktrinde ,sürecin elektronik iletişim vasıtalarıyla yürütülebileceği görüşü baskın olmakla birlikte, bazı kararlarda telekonferans usulünün ,arabuluculuk sürecinin amaçları ile bağdaşmadığı vurgulanmış; doktrinde ,doğurduğu sakıncalar nedeniyle telekonferans usulü eleştiri ve tartışmalara konu olmuştur. Arabuluculuk görüşmelerinin telekonferans-video konferans usulüyle yürütülmesi,zaman tasarrufu sağlaması,farklı şehirdeki tarafları yol ve konaklama masrafları ödemekten kurtarması,ortak görüşme gün ve saati belirlenmesindeki zorluğu azaltarak sürecin kısa sürede sonuçlanmasına katkı sağlaması gibi birçok faydası bulunmakla birlikte ; sürecin gizlilik içerisinde yürütülmesini zorlaştırmakta ve güvenirliğini olumsuz etkilemektedir.Tüm bunların yanında tarafların birbiriyle ve arabulucu ile arasındaki iletişimin etkinliğini azaltarak sürecin anlaşmayla sona erme ihtimalini düşürmektedir. Telekonferans-video konferans usulüyle yürütülecek arabuluculuk görüşmelerine ilişkin gizlilik ve güvenilirliği artıracak düzenlemeler mevzuatımıza kazandırılmalı, telekonferans-video konferans sürecinin arabuluculuk görüşmelerinde her durumda kullanılmasının önüne geçilerek ,esas yöntemin yüz yüze görüşme usulü olduğu unutulmamalıdır.